自9月1日劳动争议司法解释二实施后，近期数据显示，两类劳动争议案件数量显著上升：一是员工以企业未依法缴纳社保，提出被迫离职，要求公司支付经济补偿金纠纷；二是企业被员工投诉补缴社保后，起诉员工要求返还社保补贴的纠纷。

司法解释二第十九条，从实务的角度出发，事实上说了三个事：

（1）企业与员工通过任何协议约定不缴纳社保，无论是企业要求员工签署，还是员工自愿放弃均属无效；

（2）企业没有依法为员工缴纳社保的，即使签了自愿放弃缴纳社保协议，员工仍能以企业未缴社保提出辞职，并主张经济补偿金；

（3）员工要求企业补缴社保后，如果企业向员工发放社保补贴的，有权要求员工返还。

虽然司法解释二的条款很明确，但司法实践中仍存在一些情形，主张经济补偿可能无法获得支持，或不支持返还社保补贴。

01、未依法缴纳社会保险，主张经济补偿

在司法解释二实施前，企业与员工签署拒绝缴纳社会保险协议，员工再以未缴社保提出被迫离职，主张经济补偿金，大部分地区是不予支持的。

现在已经明确签署自愿放弃社保协议后，仍可主张。很多企业以前多年都未缴社保，认为签署自愿放弃社保协议就可以避免风险，近期或者往后一段时间历史风险将集中爆发。

试用期未缴、险种不全、前几年欠缴、未按实际工资缴纳都算是未依法缴纳社会保险的情形，这些情形主张经济补偿并不一定能获得支持。

司法实践中，险种不全、未按实际工资缴纳，通常不支持经济补偿。而企业在近一两年政策收紧才开始缴纳社保的情形，各地法院存在不同裁判观点。

不支持经济补偿的地区认为：企业缴纳社保后，欠缴行为已经终止，员工应该在合理期限内主张权利，如果员工在欠缴行为发生多年后才提出解除合同并主张补偿，法院可能以“权利行使期限届满”为由驳回请求。

02、企业补缴社保后，主张返还社保补贴

很多企业对法律规定存在误解，认为只要向员工支付过社保补贴，就有权主张员工返还，却忽视行使追偿权的法定前提条件。

司法实践中，这些情形企业要求员工返还社保补贴，无法获得支持：

（1）未补缴社会保险费用；企业要求员工返还社保补贴的前提，是已经为员工补缴了相应的社会保险费，如果员工只是主张了经济补偿，并未要求补缴社保，企业无权主张返还社保补贴。

（2）未实际发放社保补贴；很多企业通过拆分工资的方式，从员工原有工资中拆分出一项社保补贴。比如劳动合同约定工资5000元每月，而工资条中拆分为4000元+1000社保补贴，或者员工工资总额不变，突然工资项目中出现社保补贴，导致其他工资项目降低，此种情况明显与常理不符。

即使企业确实发放了社保补贴，但是在工资条中没有明确体现或者工资条未经员工签字确认，要求返还仍无法获得支持。

（3）缺乏书面协议或约定不清；虽然法律规定了自愿放弃缴纳社保协议无效，但在返还社保补贴纠纷中，却是一项重要依据。如果无法证明是员工主动拒绝缴纳社保，企业向员工发放社保补贴的行为就缺乏合理性。

03、员工拒绝缴纳社保，企业如何防范风险？

缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是司法解释二实施前还是实施后，都是非常明确的，任何试图规避社保缴纳义务的做法，都不可能改变其违法的本质。

当下的经济环境加上延迟退休政策，不愿意缴纳社会保险的年轻劳动者很多，双方约定不缴纳社会保险，虽然企业暂时降低了成本，但员工可以随时要求补缴，还可以要求经济补偿，企业的风险将逐渐累积。

企业应该拒绝员工放弃社保的要求，并依法缴纳社保，坚持拒绝缴纳的员工最好不要录用，若企业非得录用，如何将用工风险和违法成本降到最低呢？

（1）避免建立劳动关系；社保缴纳义务基于“劳动关系”，如果企业与劳动者建立劳务派遣关系、非全日制用工等关系，则无需缴纳社保。 需要注意的是，实践中很多企业跟员工签订劳务合同、承揽协议、合伙协议等，若实际管理方式符合劳动关系特征，仍会认定为劳动关系。

（2）降低员工反悔风险；如果遇到明确拒绝缴纳社保的员工，应当签订拒绝缴纳社保协议，虽然在法律上协议放弃社保无效，但可以通过协议约束员工事后反悔，在协议、合同中约定员工反悔后需返还社保补贴、承担个人应缴部分、承担滞纳金、律师费、资金占用损失等。

（3）避免员工主张经济补偿金；公司未依法缴纳社保，即使是员工拒绝缴纳且已经签订协议，员工仍可以提出被迫离职主张经济补偿金。企业可以在员工入职时就签署离职确认书等，把离职原因确认为个人原因。

既然是员工拒绝缴纳，公司要求签署这个文件还是比较好签的，一方面规避经济补偿风险，一方面还可以进一步防止员工反悔。

（4）降低社保待遇损失；企业可以购买雇主责任险、补充医疗险等商业保险，降低员工发生工伤事故、患病或非因工受伤所带来的社保待遇损失赔偿。