实务中有一种观点认为：劳动者主张加班费的，应当由用人单位承担举证责任，尤其是考勤记录，理由是用人单位掌握管理考勤记录。

上述观点的依据是：

1、《劳动争议调解仲裁法》第6条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第2款：“（一）、（三）、（四）项（指考勤记录）的有关凭证由用人单位负举证责任。”

粗一看，似乎上述观点并没有什么问题，考勤记录按常理就是用人单位掌握和管理的，要求用人单位承担举证责任、提供考勤记录，合法合理。

然而，谁主张谁举证才是基本原则。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第42条也规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

按照上述司法解释的规定，劳动者对于加班事实的存在要承担举证责任。同时，要求用人单位提供考勤记录也是有前提的，即“劳动者有证据证明单位掌握加班事实存在”。

那么，《劳动争议调解仲裁法》第6条、《关于确立劳动关系有关事项通知》第2条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条的关系是什么，具体该如何适用呢？

事实上，早在2010年，最高人民法院对《劳动争议调解仲裁法》第6条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条适用关系进行过解释：

2010年09月15日，最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问，在回答提问“《劳动合同法》和《调解仲裁法》颁布实施后，涉及加班费的劳动争议案件占了很大一部分。新的司法解释如何分配加班费的举证责任？”时指出：

“由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。

因《调解仲裁法》第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。”

按照上述意见，劳动者主张加班费的，不能以”举证责任倒置”为由要求用人单位提供证据，即，不能仅依据《劳动争议调解仲裁法》第6条要求用人单位提供考勤记，而是先应就加班事实的存在提供证据。在劳动者提供了证据后，举证责任转移到用人单位，用人单位要提供反证。

换言之，如劳动者无法提供加班事实存在的基础证据，则用人单位也无需再提供反证，包括考勤记录。

同时，因《关于确立劳动关系有关事项通知》第2条与《劳动争议调解仲裁法》第6条规定在”用人单位负责提供由其掌握管理的证据“这一点上是一致的，故可以认为，在劳动者主张加班费并依据《关于确立劳动关系有关事项通知》第2条主张用人单位提供考勤记录时，仍应先依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第42条的规定，就加班事实的存在承担初步举证责任。劳动者完成初步举证责任后，举证责任转移到用人单位。